Entrevista a Aulis Aarnio

Entrevista a Aulis Aarnio
AarnioAtienza

Manuel Atienza: En el número 1 de Doxa, en 1984, distinguías tres etapas en tu trabajo como filósofo del Derecho: la primera durante la década de los 60, habría estado dedicada a la elucidación de algunos conceptos de la dogmática jurídica; la segunda que comprendería primera la mitad de los 70, a la explicación intencional de la conducta jurídica; y la tercera a la justificación de las decisiones jurídicas. ¿Cabría hablar de una cuarta o quinta etapa en tu obra teórica?

Aulis Aarnio: En los años 90 la teoría de la argumentación jurídica ha estado, de alguna forma, en el trasfondo de mi obra. Este cambio quizás pudiera caracterizarse diciendo que como filósofo del Derecho estoy más interesado en las precondiciones de la argumentación (de la justificación) que en la teoría de la argumentación en sí misma. Con lo de “precondiciones” me refiero, por ejemplo, a las bases ontológicas del pensamiento jurídico. ¿En qué sentido específico existen las instituciones jurídicas? Esta cuestión no está contestada por la teoría jurídica institucional de Neil MacCormick y Ota Weinberger. Por el contrario, el convencionalismo que, entre otros, representa Eeerick Lagerspetz parece ofrecer posibilidades atractivas.

Relacionado en parte con lo antes mencionado, he empezado a reflexionar sobre la cuestión de la función del Derecho en la constitución de las relaciones sociales o, en último término, de la constitución de la sociedad. La tarea del Derecho consiste en fortalecer la integración social ( y la socialización). Es esta la razón de que para mí sea más importante investigar sobre cómo es que las normas jurídicas forman la base de la sociedad, más bien que estudiar cuál es su estructura o cómo pueden ser representadas lógicamente.

Esta es la razón por la que he tratado, más que anteriormente, de tomar en consideración la naturaleza societaria del Derecho. Sin embargo, al reflexionar sobre ello, no he utilizado los conceptos que se usaron hasta el final de los 80. En mi opinión las teorías colectivistas, tal como los diversos modelos marxistas, por ejemplo, no ofrecen un fundamento aceptable para comprender la sociedad de comienzos del siglo XXI. Por un lado ha aumentado el dominio de las fuerzas del mercado y, como resultado de ello, se ha remarcado el individualismo extremo, como dicen los postmodernistas. Muchos pensadores neoliberales y sus seguidores no teóricos sostienen que es imposible dirigir la sociedad -que se desarrolla con las fuerzas del mercado.

No me gustaría ceder a este tipo de concepciones deterministas, con independencia de si las ideas vienen de concepciones colectivistas o de la creencia en las fuerzas del mercado. Baso mi concepción en la idea de que existe una “tercera vía”, mediante la cual pueden evitarse ambos extremos. El Derecho tiene una importante tarea en el diseño teórico de la tercera vía. En cualquier caso es un desafío al Derecho.

Ésta ha sido también una razón esencial por la que se fundó la revista Associations (Dunker & Humblot, Berlín). Como editor en jefe, suscribo el objetivo básico señalado en la comunicación de la fundación de la revista, esto es, la búsqueda de alternativas a la situación socio-política prevalente.

La idea de la tercera vía ha tenido también otro tipo de impacto en mi pensamiento. Considero a la ciencia jurídica como una de las ciencias sociales esenciales, incluso más fundamental o al menos tan fundamental como la sociología teórica. Aquí es una cuestión del diseño teórico de la sociedad, porque la sociedad toma su forma siempre y en todos los lados siempre a través del Derecho. En su parte fundamental, el Derecho conforma aquellas relaciones sociales cuya red teórica es la misma que la de la sociedad.

Quizás hayan sido estas ideas las que me han llevado a mostrar un renovado interés por la teoría de la acción de Goerge Henrik von Wright en la que estuve muy interesado en los años 70. En aquel momento examinaba fundamentalmente la posibilidad de comprender la acción de un actor individual, por ejemplo la conducta de un juez, sobre la base de su motivación. Hoy en día, me ocupo más por así decirlo, de las acciones colectivas. ¿Qué es una acción jurídica en cuanto acción colectiva? ¿Cómo funciona la teoría de las acciones colectivas en la interpretación de las instituciones sociales? He xainado estos problemas en dos de mis artículos recientemente publicados, un artículo en Ratio Juris, de 1998, y un trabajo en el Festschrift a Georg Henrik von Wright editado por Georg Meggle en 1998).

M.A.: ¿Cuáles consideras que han sido tus principales contribuciones a la teoría del Derecho desde 1984?

A. A.: Desde 1984, mis principales contribuciones han estado vinculadas a la teoría de la argumentación, y durante el último o los dos últimos años, a la filosofía social, en el sentido antes mencionado.

Las obras principales referidas a la teoría de la argumentación son “The Rational as Reasonable” (Kluwer, 1987), que ha sido traducida al castellano por el Centro de Estudios Constitucionales; y “Reason and Autorithy” (Ashgate, a997) Además he publicado docena de artículos sobre el tema en varias lenguas.

En cuanto a los contenidos, lo que quizá valoro más -si se me permite hablar así- son algunas de mis observaciones sobre ontología del Derecho, como por ejemplo las publicadas en el Festschrift a Ernesto Garzón Valdés. También se relacionan con esto algunas de mis interpretaciones de Wittgenstein; especialmente el concepto de “forma de vida” y otros conceptos relacionados con él. Quizás haya sido también capaz de decir algo importante en relación con el punto de vista procedimental en el pensamiento jurídico, sobre lo que también Robert Alexy ha escrito mucho. Y todo ello está vinculado con los análisis que conciernen a la legitimidad del Derecho y de la actividad jurídica.

M.A: ¿Cuáles son tus intereses y tus proyectos iusfilosóficos en el momento presente?

A.A: Sobre mis intereses en este momento en Filosofía del Derecho, se desprenden claramente de mi contestación a la primera pregunta. Hablando en general -y repitiendo lo antes mencionado- el foco de interés de mi pensamiento se ha trasladado drásticamente hacia la filosofía social. En su sentido técnico, la teoría de la argumentación no es ya, en mi opinión, tan interesante como acostumbró a serlo; por ejemplo, la teoría de las normas difícilmente tienen algo nuevo que ofrecerme.

Si mis fuerzas me lo permiten, planeo escribir el los próximos años algo así como una síntesis de mi pensamiento. Naturalmente, se basará en mis escritos previos, pero el énfasis en la filosofía social resultará sustancialmente más evidente que en cualquiera de los escritos que he publicado hasta ahora.

M.A.: Hemos hablado indistintamente de Teoría del Derecho y de Filosofía del Derecho. ¿Cómo ves la situación actual de nuestra disciplina, cualquiera que sea el nombre que se le quiera dar?

A.A: La posición de la teoría jurídica, al menos en los países nórdicos, no ha llegado a ser tan sólida como en los años 80 pensábamos que llegaría a ser. Muchas disciplinas jurídicas no teoréticas han logrado una firme posición en las Facultades de Derecho. A pesar de ello diría que la teoría jurídica deberá hacer frente, en el siglo XXI, a un importante desafío. El desafío lo planteará el desarrollo de Europa o, por qué no, también el desarrollo a nivel mundial.

Por un lado se está produciendo una fuerte globalización y, por otro lado, una fuerte tendencia al localismo (en Europa, el regionalismo). También las fuerzas del mercado están incrementando su poder a costa de las democracias. Los políticos apelan cada vez más al hecho de que el espacio de la política se está empequeñeciendo. Como dicen John Kenneth Galbraith predomina “una tiranía de las circunstancias”.

Una de las tareas esenciales de la filosofía social y jurídica consiste en examinar si esto es o no cierto. De manera específica, la filosofía jurídica, al ser un área clave de la filosofía social, tendrá que hacer frente a este desafío. Una vez más hago referencia a lo que he dicho sobre la tercera vía. La filosofía jurídica debe ser capaz de asumir conceptualmente el papel del Derecho en una realidad cambiante. Anticipo que, en este proceso, los medios teóricos del siglo XX (lógica deóntica, teoría de las normas, teoría de la argumentación) no pueden ser utilizados en el siglo XXI, de la forma como fue todavía posible en los años 50 cuando empecé a investigar en filosofía jurídica.

Georg Henrik von Wright escribió en una ocasión, refiriéndose al desarrollo social antes mencionado, que necesitaríamos un nuevo Marx para analizar la situación social imperante. La teoría del nuevo Marx no podría ser la misma que la de Karl Marx pero tendría la misma función y tarea. La anti-desocialización y la desintegración en las relaciones sociales, por ejemplo, no pueden continuar indefinidamente. En uno u otro estadio, comenzará un nuevo tipo de socialización, pero probablemente no estará basado en ninguna teoría que resulte hoy visible. Será alguna otra cosa, la tercera vía. ¿Pero qué puede ser? No soy capaz de imaginarlo. La sociedad es demasiado no-transparente como para poder hacerlo.

Sin embargo, creo que en el futuro habrá una cuestión que resultará más visible de lo que hoy es: la dirección de la sociedad con medios democráticos. Y ello, por su lado, llevará a una situación en que las cuestiones de valores (morales) importarán más que en el presente. Las sociedades y las instituciones tendrán que tomar postura acerca de qué es lo mejor del hombre en el mundo. Y una vez más, se trata de cuestiones fundamentales de la filosofía jurídica. Como todos sabemos, la filosofía jurídica ha tratado siempre de cuestiones de valores. A veces, los valores se han situado fuera del Derecho (positivismo extremo) y a veces se han visto los valores como el centro del Derecho (Derecho Natural). En el futuro, también en relación con este dilema, tendremos ante nosotros la tercera vía, en la que los valores tienen más significado de lo que un positivista desearía darles, pero en la que los valores tratan también de evitar los peligros del Derecho Natural. Aquí las obras de Carlos Santiago Nino tienen mucho que enseñarnos.

Todo esto lo he dicho con grandes reservas. Me gustaría citar de nuevo a Georg Henrik von Wright: El buho de Minerva ha alzado el vuelo. Comienza su vuelo al atardecer. En el desarrollo social, esto significa que lo anterior camina irreversiblemente hacia su fin, pero somos incapaces de ver con claridad qué es lo nuevo que reemplazará a lo viejo. Sólo podemos estar seguros de que en el futuro la filosofía jurídica será tan necesaria como hoy o incluso de manera más aguda. Las respuestas existen “en algún lado”; sólo necesitamos encontrar las preguntas correctas. Las nuevas generaciones deben buscar persistentemente esas cuestiones.

M.A.: Durante esta entrevista, has afirmado varias veces que no consideras ya a la teoría de la argumentación jurídica como un campo de especial interés. Sin embargo, si, como dices, se produce “la dirección de la sociedad por medios democráticos”, ¿no significa eso que necesitaremos un uso creciente de medios argumentativos? Y en cualquier caso, ¿a qué se debe esa pérdida de interés en la teoría de la argumentación jurídica?

A.A.: Al mencionar que mi interés en la teoría de la argumentación jurídica ha disminuido, no quiero decir que niegue el valor de esa teoría. Sólo he remarcado que mis posibilidades para el desarrollo técnico de esa teoría están simplemente agotadas. O quizás deba decir que he formulado las bases de mi teoría de la rgumentación de una manera que resulta suficiente considerado cuáles son los propósitos que hoy en día considero necesita la teoría. Como cuestión de hecho, mi atención se dirige cada vez más hacia la función social y la influencia de la teoría de la argumentación.

En mi propio país, he trabajado durante varios años en el desarrollo del razonamiento de las decisiones judiciales. Puesto que Finlandia es un pequeño país, cabe decir que la teoría jurídica ha tenido éxito en sus esfuerzos, al menos de forma razonable. Los tribunales de justicia han internalizado mucho de lo que se ha presentado, por ejemplo, en los libros “Interpreting Statutes” (1991) e “Interpreting precedentes” (1997), ambos editados por Neil MacCormick y Robert S. Summers. En mi opinión, la naturaleza de este cambio social es un interesante objeto de estudio. Aquí es una cuestión de cambios en la cultura jurídica y de evolución cultural en un sentido importante, pero aún no específico de la expresión.

El desarrollo que ha tenido lugar en los tribunales de justicia se relaciona con el cambio en la estructura de las normas. Este parece ser un fenómeno bien conocido casi en todas las democracias occidentales, y también en Finlandia. Con ello me refiero al incremento de la textura abierta y de las formas flexibles y, en general, de las normas vinculadas con principios (por ejemplo, principios que se refieren a derechos humanos).

Ahora que esta regulación se ha vuelto más abierta de esta forma, ha surgido por el lado de la interpretación tradicional del Derecho o incluso más del pasado la necesidad de sopesar y buscar equilibrios. Y donde esto ocurre, el fenómeno es socialmente importante. Este es el fenómeno real que ha empezado a interesarme más que el desarrollo técnico de la teoría de la argumentación en la que, por ejemplo, Robert Alexy y Alexander Peczenik han efectuado un excelente trabajo.

En relación con el significado general de la teoría de la argumentación, entiendo su función en el mismo sentido en que entiendo el significado de la filosofía en general. Es cuestión de formular los conceptos por medio de los cuales uno puede entender su propia acción mejor que antes. La teoría de la argumentación es, por ejemplo, un instrumento de los jueces para una menor autocomprensión. Y cuando es éste el caso, la teoría también puede, al menos indirectamente, influir en cambiar la práctica social. Es cuestión de incrementar el conocimiento práctico aristotélico, o más corretamente, de incrementar el “know-how” y el cambio en la acción a través suyo.

M.A.: Dada cual ha sido tu evolución en la teoría del Derecho, ¿te consideras a ti mismo como un filósofo del Derecho analítico? ¿Cuáles son en tu opinión los rasgos típicos de un iusfilósofo analítico?

A.A.: A final de la década de los 60 y comienzos de los 70, mi concepción de la teoría del Derecho se basaba en la filosofía de George Henrik von Wright y de Alf Ross. Era analítica en un sentido relativamente estricto de la expresión.

Sin embargo, más adelante -debido a los seminarios de von Wright- me interesé en la filosofía del último Wittgenstein. A este respecto podría caracterizar mi concepción jurídica desde el final de los 60 también como analítica, pero sólo en el sentido en que las “Investigaciones Filosóficas” de Wittgenstein representan la filosofía analítica. Este giro hace también comprensible por qué se volvió muy importante para mí la nueva retórica de Perelman.

Él estaba buscando precisamente la “tercera vía” entre la (o además de) la inducción y la deducción.

Como consecuencia de ello, durante los últimos 30 años no he sido un representante del positivismo, que frecuentemente va asociado con la filosofía analítica. Por el contrario, me he separado claramente de él; donde más claramente aparece es en “Lo racional como razonable”, pero incluso antes, esta separación resulta evidente en muchos de mis artículos. En este punto, mi pensamiento difiere claramente, por ejemplo, del tipo de teoría que representa Eugenio Bulygin, aunque tengo una gran estimación por mi buen amigo Eugenio en su calidad de teórico.

Hay un aspecto que permite reflejar adecuadamente esta distinción. En mi concepción, la racionalidad discursiva ocupa una posición prominente. Sin embargo, el positivismo estrictamente analítico no reconoce a la racionalidad discursiva como forma de pensamiento.

En algún momento, Aleksander Péczenik ha llamado a este tipo de aproximación que -creo- yo también represento neorrealismo, de cara a distinguirlo del realismo (escandinavo) tradicional. Pongo un ejemplo para ilustrar la distinción. Cuando la filosofía analítica ha estudiado la ciencia jurídica (por ejemplo Alf Ross y, también, Hans Kelsen) suele empezar definiendo lo que es ciencia. La respuesta de tipo kelseniano es no-empirista y la rossiana empirista. Personalmente deseo separarme de este tipo de aproximación. Pone a la ciencia jurídica en el lecho de Procusto (le corta la cabeza y las piernas para que la ciencia jurídica pueda encajar en el lecho de la ciencia). En mis estudios, el punto de partida lo ha constituido la ciencia jurídica como tal, que yo mismo he cultivado como profesor a tiempo completo de Derecho civil. Esta ciencia jurídica, que es ostensiblemente predominante en los países nórdicos, no es ni puramente analítica ni puramente empírica. Desarrolla su tarea social, por un lado, sistematizando las normas jurídicas y, por otro lado, haciendo recomendaciones normativas.

A este respecto, no es interesante saber si la ciencia jurídica cumple las características de alguna ciencia “establecida” o no. Lo esencial es estudiar cómo se sistematizan las normas y de qué manera se controlan las interpretaciones de la ciencia jurídica. En esta forma, se vuelven importantes los conceptos de sistema normativo y de sistematización. Cuando se considera el control de las interpretaciones, la teoría de la argumentación es esencial, porque esa teoría no se cuestiona si los enunciados son verdaderos o no, sino que se cuestiona si los puntos de vista pueden razonarse o no en forma creíble. Esta aproximación ofrece esencialmente instrumentos más ricos que los que suministra el positivismo analítico estricto para evaluar las condiciones teóricas que conciernen al control de los enunciados de la ciencia jurídica.

Creo que el cambio en el pensamiento de mi maestro y amigo Georg Henrik von Wright durante las dos últimas décadas ha sido indicativo también de la perspectiva que he asumido en mi trabajo. Estoy enormemente interesado en sus puntos de vista acerca de la naturaleza de la filosofía, el mito del progreso y de las consecuencias que, por ejemplo, tiene la teoría de la acción desde el punto de vista social. Algunos de mis escritos representan un esfuerzo por reflexionar sobre estas interpretaciones en el campo del Derecho.

M.A.: Estamos ahora terminando el siglo XX. En tu opinión, ¿cuáles son los nombres principales, los clásicos, de la filosofía del Derecho de este siglo?

A.A.: Uno espera que este tipo de elenco de grandes pensadores ha de ser largo, pues cualquier propuesta de lista excluirá a alguna persona significativa e influyente. Sin embargo, ahora trato de animarme y daré solo una lista muy limitada.

Sin ninguna duda, considero a Georg Henrik von Wright como el mayor filósofo del Derecho. Su contribución a la lógica deóntica y, por medio de ella, a una rama de la filosofía de la filosofía jurídica analítica es quizá su mayor logro. Además sus escritos ilustrando la última fase de Wittgenstein y, por ejemplo, su trabajo “Explicación y comprensión” han tenido una gran influencia también en la filosofía no analítica.

Además de a von Wright, naturalmente considero a Hans Kelsen, Alf Ross y H. L. A. Hart como grandes filósofos del Derecho, y lo mismo se aplica a Chaïm Perelman, Norberto Bobbio y Axel Hägerström. Por lo que se refiere a mi trabajo teórico, también han sido muy importantes Carlos Alchourrón, Otto Brusiin, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzón Valdés, Kazimierk Opalek y Jerzy Wróbleski. Desde la década de los 80, muchos pensadores que representan al mundo de habla hispana me han impresionado grandemente. Como uno de ellos, menciono aquí a Francisco Laporta.

Considerando los cambios que han tenido lugar en mi trabajo teórico en las dos últimas décadas, naturalmente, no puedo dejar de incluir en la lista a Jürgen Habermas y a Jaakko Hintiika. En cuanto a representantes de mi misma generación deseo mencionar a Robert Alexy a Aleksander Peczenik, que han influido en mí con sus teorías, pero que son también colegas próximos y amigos queridos, como lo es Garzón Valdés y lo fue también Wróblewski.

M.A.: A propósito del tema de los valores, has sugerido una tercera vía, entre el positivismo extremo y el Derecho natural. ¿Podrías ser más preciso sobre tu concepción del Derecho e ilustrarla quizás con algún ejemplo que muestre cómo funciona en la práctica?

A.A.: El positivismo extremo no toma en cuenta el hecho de que cuando la estructura de las normas está dada de forma abierta y los principios se vuelven cada vez más importantes en el pensamiento jurídico, también la relación entre Derecho y moral (o los valores en general) cambiará. Fácilmente podemos señalar casos en los que la interpretación del Derecho está inevitablemente teñida de valores, y sin embargo, decimos que se trata de una cuestión de juicio moral. Es el caso, por ejemplo, cuando tenemos que sopesar y balancear los principios del Tratado Europeo de Derechos Humanos o los derechos básicos incluidos en una Constitución.

Sin embargo, no he aprobado nunca la concepción del Derecho natural, según la cual el Derecho “natural”, es decir, la moral es el criterio último del Derecho; en otras palabras, que la naturaleza jurídica del Derecho válido (ius positivum) estaría determinada por la moral. Aleksander Peczenik ha defendido una versión dulcificada al sugerir que la demanda de observancia de las reglas jurídicas es una exigencia moral. En mi opinión, no tenemos necesariamente que pensar de esa forma. He tratado de dar mi propia respuesta a ese dilema en mi libro “Lo racional como razonable”, donde estudio varios tipos de conceptos relativos a la validez y entre otras cosas, la función de la llamada “Grundnorm”.

Dicho brevemente, mi punto de partida es que todo Derecho es primariamente Derecho dado (Derecho positivo). Los códigos (o las valoraciones) morales en cuanto tales, no es asunto jurídico. Cuando uno dice “no debes matar”, ha formulado un juicio moral. En algunas situaciones, una actitud (valoración) moral tiene lugar “dentro” del Derecho. Es el caso, por ejemplo, cuando uno interpreta las leyes que se refieren al aborto por razones sociales (el aborto sobre esa indicación socioeconómica es legal en Finlandia). Uno interpreta el Derecho pero inevitablemente utilizará un argumento moral o tendrá que ordenar puntos de vista contradictorios en un orden de preferencia basado en valoraciones. El Derecho y la moral se entrelazan. Esto ocurre constantemente en la aplicación cotidiana del Derecho y, sin embargo, no podemos decir que cuando los jueces aplican el Derecho sólo argumentan moralmente.

(fin)

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(catedrático de filosofía del Derecho de Helsinki):

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Sobre un libro de Manuel Atienza, catedrático de filosofía del deRecho en la universidad de Alicante.-

El derecho en acción, por Francisco Laporta

Se reproduce aquí la reseña publicada en el núm. 761, p. 14 de Babelia (El País, ed. de 26.04.2006) [http://babelia.elpais.es] al libro de Manuel Atienza, El Derecho como argumentación (Ariel, Barcelona, 2006, 316 pp.)

Este ensayo plantea la unificación teórica y práctica de las tres grandes concepciones en que se divide la argumentación jurídica: la formal, la material y la pragmática. Se trata, en definitiva, de una ambiciosa propuesta, y el libro de Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho, desarrolla una original concepción del derecho en cuanto tal.

Nada más empezar este libro el autor manifiesta que su construcción y escritura le han exigido un gran esfuerzo y un tiempo dilatado. A nadie familiarizado con el pensamiento jurídico contemporáneo puede parecer sorprendente esta confesión. A lo largo de las últimas décadas la cuestión de los razonamientos que se emplean en la práctica del derecho ha concitado una atención creciente entre los juristas. Y Manuel Atienza ha seguido punto por punto todos los pormenores de esa nueva preocupación. Hace ya quince años que dio a la luz un primer trabajo sobre teorías de la argumentación jurídica que constituye referencia obligada en la materia. Ahora nos presenta un libro completo, pleno, en el que toma posición sobre las tres grandes concepciones de la argumentación jurídica. Esto es lo que le confiere su importancia. Porque casi todos los autores que han contribuido al desarrollo de la reflexión sobre el razonamiento jurídico se han situado en alguno de los tres grandes espacios argumentativos del derecho pero nunca pretendieron dar cuenta conjunta de los tres.
Pueden, en efecto, encontrarse excelentes libros de lógica jurídica como exponentes de la primera concepción, la concepción formal del razonamiento jurídico. También aportaciones muy serias sobre teoría de las razones en el derecho como ejemplos de la segunda concepción, la concepción material. Y lo mismo sucede, aunque quizás en menor medida, con algunos libros sobre argumentación dialógica o retórica, que pueden servir de modelos de la tercera concepción, la concepción pragmática de la argumentación jurídica. Pero nunca se había asumido el riesgo de una reflexión que tratara de abarcar las tres concepciones en una mirada unitaria y coherente. Esto es lo que Manuel Atienza intenta en este libro, disponiendo los tres mundos argumentativos como una suerte de juego de muñecas rusas en que cada uno de los distintos modos de razonar se haya incorporado en el siguiente para que la argumentación jurídica mantenga todo su potencial justificatorio sin abandonarse a la irracionalidad. Y así, no encontrarán aquí los lectores esas frívolas descalificaciones de la lógica deductiva que tanto gustan a ciertos juristas apresurados, ni el gastado abandono al irracionalismo en la construcción de las premisas de la argumentación tan festejado por unos u otros de los llamados realistas, ni esa manida condescendencia con la retórica capciosa como seña de identidad del discurso del foro.
En la concepción de Manuel Atienza cada una de las formas de la argumentación se introduce como condición en la siguiente para frenar sus extralimitaciones y para ser completada y realizada por ella. Esa voluntad de unidad que no se hurta sin embargo a ninguno de los problemas teóricos y prácticos que se suscitan a lo largo de todo el intenso recorrido es una de las más fascinantes aportaciones de este libro.
Tras explorar con él muchos de los intrincados problemas y encrucijadas que nos aguardan en los diferentes mundos argumentativos, el lector puede experimentar una sensación que, si yo no me equivoco, constituye la intención del autor al proponer esta obra: la realidad del derecho, que tantas veces ha sido pensada como un mundo estático y compacto, como esa suerte de trama disecada de normas que suele presentarnos la dogmática jurídica, cobra un inesperado y rico dinamismo, y aparece ante el lector como una práctica en continuo movimiento cuya razón de ser no es otra que su capacidad para enfrentar y resolver problemas incesantemente. El orden jurídico se muestra así sobre todo como derecho en acto, como derecho en acción, como un conjunto de instituciones y normas en constante intercambio con la realidad social mediante los instrumentos complejos de la argumentación sobre problemas, como un mecanismo institucional que se define fundamentalmente por sus resortes de reacción ante la conflictiva naturaleza del mundo social. Ésta es la propuesta que subyace a este libro, una propuesta que se presenta a sí misma incluso como una alternativa plausible a algunas de las clásicas visiones del derecho. La unificación teórica y práctica de las tres grandes concepciones de la argumentación jurídica desemboca así en una auténtica y original concepción del derecho en cuanto tal.
La bienvenida a reflexiones jurídicas de tal calado no debe, sin embargo, ocultar una preocupación que me siento en el deber de transmitir. Nada tiene que ver con el libro mismo sino con el medio ambiente en el que aparece. El desarrollo actual de la teoría del derecho y también de la joven dogmática jurídica española contrasta vergonzosamente con el estado de nuestras instituciones judiciales. Libros cuyos destinatarios naturales tendrían que ser los integrantes de estas instituciones están destinados, sin embargo, a permanecer en el mundo de la pura teoría como consecuencia de la incuria y la mezquindad que vienen sellando desde hace años la situación de nuestra judicatura.
Los jueces españoles, cada vez más heroicamente, pero también cada vez con más prisas y ligereza, parecen predestinados a la sola e ingrata tarea de quitarse papeles de encima. Hasta se piensa en juzgarlos mediante baremos de "rendimiento": cuantas más sentencias pongan más "rendirán" y más podrán cobrar. Pero, claro, esto no tiene nada que ver con el libro que comento. Porque este libro presupone siempre la existencia de un aparato institucional de justicia que permite al juez hacer eso que nuestra expresión popular denota tan sabiamente: pararse a pensar. Al mostrar sin proponérselo la enorme distancia que hemos de salvar entre lo que se debe pedir a un órgano de la justicia y la situación en que estamos, el libro de Manuel Atienza puede prestar también indirectamente un valioso servicio ulterior: advertirnos de que nunca tendremos un orden jurídico que satisfaga las exigencias de una "empresa racional" si quienes lo sirven no pueden siquiera pensar en justificar sus decisiones mediante prácticas argumentativas serias.

posted by IURISDITIO

http://iurisdictio-lexmalacitana.blogspot.com/2006/06/el-derecho-en-accin-por-francisco.html

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Sobre las teorías del argumentación en Aulis Aarnio y Robert Alexy.-

En lo que sigue, voy a apuntar algunos matices acerca de estas dos

ideas que presiden las teorías de la argumentación jurídica contemporáneas

-el concepto complejo de racionalidad (dimensión lógica + dimensión

pragmática) y la tesis del caso especial- que quizá debiliten la imagen

monocorde del conjunto. Para ello voy a partir de una aproximación comparativa

a estos aspectos de las teorías de dos de los autores más interesantes

e importantes (como demuestra la enorme difusión e impacto académico

de sus obras) de lo que podríamos llamar la «segunda generación» de

teóricos de la argumentación jurídica: el finlandés Aulis Aamio y el alemán

Robert Alexy. No obstante las enormes similitudes existentes entre los

modelos argumentativos de ambos autores, de los presupuestos filosóficos

que están en la base de los mismos, resultan algunas diferencias conceptuales

relevantes ^'. En efecto, la obra de Aamio está fuertemente influida por

lo que se ha dado en llamar el segundo Wittgenstein ^^ («formas de vida»).

Por su parte, los planteamientos de Alexy arrancan de la teoría habermasiana

del discurso, que constituye la columna vertebral de su modelo argu-

^" Ésta es, al menos, la interpretación que sostiene Alexy: «El que la tesis del caso especial

sea correcta o no depende de lo que se entienda por "discurso práctico general" (...) Si se interpreta

la expresión "discurso práctico general" como denotativa del discurso moral tal como lo define

Habermas, la tesis del caso especial puede ser fácilmente considerada errónea [...] Resulta obvio

que la argumentación jurídica está abierta no sólo a las razones morales (...), sino también a las

razones ético-políticas y pragmáticas...» («La tesis del caso especial», trad. Isabel Lifante, en ¡señoría,

núm. 21, noviembre, 1999, pp. 23-35; cita en pp. 26-27). Vid. también «Jürgen Habermas'

Theorie des juristischen Diskurs», en ALEXY, ROBERT, Recht, Vernunf und Diskurs, op. cit.,

pp. 165-174 (p. 173).

^' En cuanto a lo primero, se ha dicho que las teorías de Aamio y Peczenick «podrían considerarse

como desarrollos de la de Alexy o, por lo menos, vienen a resultar, en lo esencial, compatibles

con aquella teoría» (ATIENZA, MANUEL, Las razones del derecho..., op. cit., p. 132). En apoyo de

esta afirmación puede traerse a colación el artículo de autoría conjunta AARNIO, AULIS/ALEXY,

ROBERT/PECZENICK, ALEKSANDER, «The Foundation of Legal Reasoning», op. cit., en el que

los propios autores consideran que existe cierta compatibilidad entre sus teorías en forma de cooriginalidad:

«Somos conscientes del hecho de que a menudo no podemos atribuir una idea a su autor, lo

cual es síntoma de que nuestras discusiones han sido exitosas» (p. 136).

En cuanto a lo segundo, reconocen que en algunos extremos «las diferencias no han desaparecido;

otras quizás, han pasado desapercibidas». Ello obedecería -a decir de los autores- a que «(cjada

una de nuestras teorías de los autores está basada en varías tradiciones, algunas comunes, otras no, y

algunas a las que nos adherimos en un diferente grado de intensidad» (p. 136).

^^ Véase AARNIO, AULIS. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación

jurídica, trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 17;

ídem, «Introducción», en Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, trad. Pablo Larrañaga, Fontamara,

México, 1995, pp. 7-8.

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DERECHOS Y LIBERTADES

REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOMÉ DE LAS CASAS

mentativo ^^, en el que el concepto de «razón práctica» se erige en idea

clave ^*. Se trata, en fin, de hacer explícitas esas diferencias conceptuales

que, acaso ocultas bajo el ropaje de una terminología común, no siempre

son observadas. Para llevar a cabo este proyecto, es necesario, pues, un

breve repaso de las principales ideas de cada autor.

2. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE AULIS

AARNIO

En la obra de Aulis Aarnio juega un papel central lo que denomina

«expectativa de certeza jurídica» ^' (o seguridad jurídica). Ésta hay que

entenderla en sentido amplio, esto es, trascendiendo la muy básica idea de

que un juez o tribunal se pronuncie acerca de un asunto sometido a su jurisdicción.

El concepto sensu largo engloba dos dimensiones distintas de la

decisión jurídica:

(i) Dimensión/or/na/ de la certeza jurídica. En la base de este aspecto

de la certeza jurídica está evitar la arbitrariedad, es decir, los elementos

^' La teoria de la argumentación jurídica de Alexy -dice Atienza- «viene a significar, por un

lado, una sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso práctico habermasiana y, por

otro, una extensión de esta tesis al campo específico del Derecho» (ATIENZA, MANUEL, Las razones

del derecho, op. cit., p. 178).

^* El propio Alexy apunta (pero no desarrolla en profundidad) la importancia que tienen esas

ideas nucleares en el ulterior desarrollo de los modelos argumentativos. ALEXY, ROBERT, «La idea

de una teoría procesal de la argumentación jurídica», en ídem. Derecho y razón práctica, trad. Pablo

Larrañaga, México, Fontamara, 1993, p. 59.

^^ «Sobre la racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre la justificación jurídica

», trad. Manuel Escamilla, Anales de la Cátedra Francisco Suáreí, 1983-1984, p. 10; RR, pp. 26 y

S.S.; «On Rational Acceptability. Some Remarks on Legal Justifícation», en NERHOT, PAUL (ed.),

Law, Interpretation andReality. Essays in epistemology. hermeneutics and Jurisprudence, Dordrecht/

BostonA-ondon, Kluwer Academic Publishers, 1990, p. 80; «Reasoning Judicial Decisión», en AARNIO,

AULIS/PAULSON, STANLEY/WEINBERGER, OTAA'ON WRIGHT, GEORG HENRIK

(eds.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschríftfür Werner Krawietz zum 60. Gehurstag, Berlin,

Duncker & Humblot, 1993, pp. 649-651; «Derecho y Lenguaje», en AARNIO, AULIS. Derecho,

Racionalidad y Comunicación Social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho, trad. Pablo Larrañaga,

México D. F., Fontamara, 1995, pp. 17-18; «Sobre el Derecho y el Estado de Bienestar», en Derecho,

Racionalidad y..., op. cit., pp. 36-37; «La respuesta correcta única y el principio de la mayoría», en

Derecho, Racionalidad y...,op. cit., 51-53; «Sobre la predecibilidad de las decisiones jurídicas», en

Derecho, Racionalidad y..., op. cit., pp. 81-82; «Das Regulative Prinzip der Gesetzauslegung. Überlegungen

zum Problem der Móglichkeit der einzig richtigen Entscheidung», Rechtstheorie, núm. 20,

1989, p. 41 \;Reason andAuthority. A Treatise on the dynamicparadigm of legaldogmatics, Aldershot/

Brookfield/Singapore/Sydney, Ashgate/Dartmouth, 1997 (en adelante RA), pp. 16 y 189 y ss; y

«Jurisdiktion und Demokratie», Rechtstheorie, núm. 30, 1999, pp. 142-144.

159

DERECHOS Y LIBERTADES

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azarosos, impredecibles y volitivos, de las decisiones jurídicas. Únicamente

así, mediante la predecibilidad de éstas, se consigue que los miembros de

la sociedad planeen sus vidas con sentido. La posibilidad de predicción

crea las bases de la interacción y cohesión sociales ^^ y depende, a su vez,

de que el procedimiento de razonamiento satisfaga ciertos requisitos de

racionalidad ^^. De este modo, «la antigua exigencia de evitar la arbitrariedad

puede ser interpretada como la exigencia de un procedimiento racional

de decisión» ^^.

Ahora bien, la Historia no ha sido pacata a la hora de proporcionar

ejemplos de situaciones en las que los Tribunales han resuelto de una forma

altamente predecible, pero, a la vez, enormemente cruel e injusta (por ejemplo,

la «irracionalidad racionalmente organizada» ^^ del Tercer Reich). Además

de predecible, el derecho ha de ser aceptable ^^, o, con otros términos,

racional (dimensión formal) y razonable (dimensión material).

(ii) Dimensión material (sustancial) de la certeza jurídica. Este

aspecto requiere la realización de dos exigencias en la decisión jurídica: de

un lado, la concordancia con el derecho (válido), y, de otro, la satisfacción

de determinados criterios de justicia y equidad (corrección material de la

decisión). Esta dimensión implica un elemento valorativo o axiológico^'.

Así entendido, el concepto de certeza jurídica establece una conexión interna

(es decir, desde el punto de vista del participante) entre el Derecho y la

Moral en el nivel de aplicación '^.

En cuanto a su justificación, esta expectativa de certeza jurídica no

debe ser entendida como el resultado de un estudio empírico; «es un fenómeno

cultural» propio de la forma de vida occidental. Así, el concepto presentado

más arriba «puede ser entendido como una reconstrucción de los

elementos que están "ocultos" en las formas normales del pensamiento

occidental. Esta reconstrucción explícita algo que está sólo implícito en

nuestra práctica lingüística. En este sentido, la expectativa no es sólo una

mera sugerencia conceptual, semántica o estipulativa de una definición. Es

un asunto que está vinculado con nuestros juegos del lenguaje y, por ello.

^ RR.pp.26-21;RA.p.\9\.

^' «Sobre el Derecho y el Estado de Bienestar», op. cit., p. 36.

^ Ibídem.

^ «Reasoning Judicial...», op. cit., p. 650.

•"' «Derecho y Lenguaje», op. cit., 17.

" RR, p. 21 y RA, pp. 191-192.

'^ «Sobre el Derecho y el Estado de Bienestar», op. cit., p. 37.

160

DERECHOS Y LIBERTADES

REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOMÉ DE LAS CASAS

con nuestras formas de pensar y, en última instancia, con nuestra existencia

social» ^^. En tanto que reconstrucción racional, el concepto de certeza jurídica

constituye un modelo ideal para el razonamiento jurídico. No es un

concepto descriptivo de la actividad de los jueces, sino un baremo con el

que medir la legitimidad de las interpretaciones jurídicas y criticarlas ^.

Del grado de satisfacción de esta expectativa (racionalidad + razonabilidad)

alcanzado por una decisión/interpretación jurídica -del que es síntoma

el grado de aceptabilidad de la misma- depende su legitimidad ^' (y,

por ende, la estabilidad del sistema social). El proceso de democratización

en el que están inmersas las sociedades modernas trae consigo la quiebra

del principio de autoridad o, más bien, su desplazamiento, en cuanto expediente

de legitimación, de la institución a los argumentos, del fallo a la justificación,

en definitiva, de la Auctoritas a la Ratio ^*. Es por ello responsabilidad

de los Tribunales maximizar la expectativa de certeza jurídica en

cada decisión, justificando éstas siguiendo el procedimiento establecido y

con base en buenas razones (argumentos correctos) '^. Este objetivo -cómo

justificar las decisiones jurídicas en orden a satisfacer las exigencias de

racionalidad y aceptabilidad- es el núcleo de la teoría de la argumentación

jurídica de Aamio '*, que limita así su orientación al contexto de justificación

y se configura como una teoría débilmente normativa a modo de

«norma técnica» que establece qué requiere una justificación para satisfacer

la expectativa de certeza jurídica (racionalidad y aceptabilidad) ^'.

" RR, p. 27.

^ «Sobre la racionalidad de la racionalidad...», op. cit., pp. 11-12. «Derecho y Lenguaje», op.

cit., p. 18.

3' «Sobre la racionalidad de la racionalidad...», op. cit., p. 10; «La respuesta correcta única y

el principio de...», op. cit., p. 52.

'* Vid. BERGHOLTZ, GUNNAR, «Ratio et Auctoritas: Algunas reflexiones sobre la significación

de las decisiones razonadas», trad. Josep Aguiló, Doxa, núm. 8,1990, pp. 75-76.

" «The Foundation of Legal...», op. cit., p. 135; RR, p. 29; «Reasoning Judicial...», op. cit.,

p. 646; «La respuesta correcta única y el principio de...», op. cit., p. 53; RA, p. 192; «Jurisdiktion und

demokratie», op. cit., p. 145.

" En principio, la teoría de la argumentación jurídica de Aamio va dirigida a la interpretación

realizada por la dogmática jurídica, pero, no obstante las diferencias existentes (el juez está sometido a

limitaciones de tiempo, conocimiento y se enfrenta a casos concretos, mientras que el científico lo hace,

normalmente, a casos generales), el razonamiento que llevan a cabo tanto el juez, como el jurista, está

sometido a las mismas condiciones epistémicas y es estructuralmente similar: «...todo lo que puede ser

dicho de la estructura de la interpretación en la adjudicación puede aplicarse a la interpretación en la dogmática

jurídica» («On Rational Acceptability...», op. cit., p. 74); «...cuando aclaran el contenido del orden

jurídico, el dogmático jurídico y el juez piensan de manera similar» (RR, pp. 43-51). Vid. RA, 188-189.

3' RR, p. 58.

161

DERECHOS Y LIBERTADES

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En fin, el proyecto de Aamio para la teoría de la argumentación jurídica

consiste en la reconstrucción del juego del lenguaje de la justificación

jurídica o, mejor dicho, un juego-modelo («exemplary game») con el cual

guardan cierto parecido de familia todos los procesos de argumentación

desarrollados en la práctica jurídica'*". La ñmción de este juego idealizado

es «mostrar de acuerdo con qué tipo de reglas debe jugarse si se pretende

justificar una proposición interpretativa bajo los presupuestos del mismo» "*',

esto es, las reglas del razonamiento jiuídico.

Podemos distinguir cinco elementos/reglas del juego (modelo) del lenguaje

del razonamiento jurídico: (i) fuentes del derecho (institucionales) "^ o

«reglas constitutivas de la interpretación jurídica» ''^; (ii) principios de la

interpretación o «reglas regulativas de la interpretación jurídica» ^^ (iii) la

idea de racionalidad, que implica tanto las «reglas de consistencia lógica

(racionalidad-L)», como las «condiciones generales (principios y reglas)

del discurso racional (racionalidad-D)» *^; (iv) la idea de coherencia '^ o

*° Cada proceso argumentativo presenta unas características diferentes y sería imposible

reconstruir, pero, sobre todo, construir adfutwum, todos los juegos del lenguaje de la justificación jurídica

posibles: «En las situaciones del día a día, la cuestión no será cómo se lleva a cabo la interpretación

en general. El problema siempre tiene que ver con el contenido de un juego del lenguaje individual:

¿Qué argumentos debería utilizar, etc. ? Es decir, ¿cómo se justifican esta-y-esta concretas interpretaciones?

» («Linguistic Philosophy and Legal Theory», Rechtstheorie, Beiheft 1,1979, p. 28).

*' «Linguistic Philosophy and...», op. cit., p. 30. En su temprana obra On Legal Reasoning

(Turku, Annales Universitatis Tuikuensis, 1977, p. 49) no sigue esta estrategia teórica y no habla de

un solo juego del lenguaje («juego-modelo») de la argumentación jurídica, sino que hilvana la discusión

a partir de cuatro juegos del lenguaje «típicos del razonamiento jurídico»: el lógico-deductivo, el

analógico, el inductivo y el argumentativo, los cuales «representan diferentes aspectos del razonamiento

jurídico».

^^ Aamio distingue entre fuentes del derecho institucionales y materiales; las primeras se consideran

fuentes en virtud de su autoridad o carácter institucional, las segundas, a diferencia de las primeras,

por su contenido. Sólo las fuentes institucionales tienen carácter de «regla constitutiva de la

interpretación jurídica», pero la realización del ideal de la certeza jurídica (racionalidad + razonabilidad)

impUca considerar también las fuentes materiales del derecho.

•" RR, p. 141. Vid. AARNIO, AUUS. «On the Sources of Law», Rechtstheorie, núm. 15,1984.

** «Todas estas reglas (las regulativas), tienen un parecido de familia entre sí. Típico de este

parecido es que ninguna de estas reglas en tanto tal es una condición necesaria para que una interpretación

sea justamente una interpretación ^urítíica. En este respecto, es imposible dar una definición

general de una interpretación adecuada utilizando como criterio una regla de interpretación (...) C^é

tipos de reglas procesales (regulativas) pertenecen al conjunto depende del paradigma de la época. Sin

embargo, si todas tas reglas procedimentales (reglas de inferencia) son reemplazadas (...) la actividad

de investigación deja de ser una interpretación jurídica. En este sentido, al menos algunas reglas procesales

de la interpretación son necesarias para el razonamiento jurídico auténtico» (RR, p. 141).

*' RR, p. 254. Vid. nota a pie 19.

^ Aamio sostiene que el juego del lenguaje del razonamiento jurídico no opera con un concepto

de «verdad por correspondencia», ya que los conceptos jurídicos no tienen referencia semántica. El

162

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«reglas de coherencia» *'^; y, (v) valores y valoraciones/juicios de valor o

«condiciones o reglas de razonabilidad». En este trabajo nos centraremos

únicamente en los elementos tercero y quinto: la idea de racionalidad y las

valoraciones y juicios de valor (elemento axiológico).

En cuanto a la idea de racionalidad, ya se ha apuntado que lo que he

denominado como «colectivización del razonamiento jurídico» provocaba

un desdoblamiento de la idea de racionalidad en dos dimensiones, una lógica

y otra pragmática, que se proyectaba en la justificación jurídica en la distinción

entre justificación interna (sujeta a las reglas de consistencia lógica)

y justificación extema (tramo argumentativo o dialógico de la justificación).

Pues bien, es esta última la que interesa a la teoría de la argiunentación

de Aamio *^.

La justificación extema se concibe como una suerte de diálogo hipotético

en el que el intérprete presenta al auditorio o destinatario de la decisión/

interpretación los argumentos en que se sustenta la misma y rebate los

contraargumentos que se le opongan. Se trata de un ejercicio de convicción,

no de persuasión, es decir, se busca la aceptabilidad (que implica aceptación

bajo condiciones de racionalidad) y no la mera aceptación de hecho.

Por ello define este diálogo en que consiste la justificación extema como

«un procedimiento discursivo que sigue los principios del discurso (práctico)

racional» *'. Se hace depender así la racionalidad de la decisión^terpretación

del seguimiento de las reglas de la argumentación racional o racionalidad-

D'", esto es, la idea presenta una dimensión procedimental. Ahora

bien, son necesarios algunos comentarios sobre tres aspectos de la particular

concepción de la racionalidad discursiva de Aamio:

(i) Justificación. Se trataría aquí de responder a la pregunta de por

qué la racionalidad discursiva es un componente del juego del lenguaje del

razonamiento jurídico. Lo cierto es que planteada en esos términos (como

esquema que rige en el razonamiento jurídico es el de acq>tabilidad, donde la coherencia del material argumentativo

juega un papel decisivo. Vid. para la cuesti^ de la correqxmdencia, coherencia y acqjtabilidad

On Legal Reasoning, op. cit., p. 15; «Linguistic Philosophy and...», op. cit., pp. 24-25, 39; «On Truth and

the Acceptability of Interpretative Propositions», Rechtstheorie, Beüíeft 2,1981, pp. 33-51; «The Foundation...

», op. cit., p. 437; «Reasoning Judicial...», op. cit., p. 644; RA, pp. 119, 218-220.

*'' AARNIO, AULIS/PECZENIK, ALEKSANDER, «Suum Cuique Tribuere. Some Reflections

on Law, FreedMn and Justice», Ratio Iwis, vol. 8, núm. 2,1995, pp. 172-173.

*» RR, p. 168.

•" «On Rational Acceptability...», op. cit., p. 76; RR, pp. 155, 163-165, 168 y 237; RA,

pp. 201,207.

5" Vid. RR, pp. 254-262.

163

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regla de un juego del lenguaje), no cabe sino lo que Alexy denomina una

justificación definitoria^^. Al igual que la expectativa de certeza jurídica, la

racionalidad-D tal y como (sostiene Aamio que) la concebimos «obedece a

un momento histórico en el desarrollo de determinada cultura» ^^; sencillamente,

«[l]as raíces de la racionalidad profunda se encuentran en nuestra

cultura, es decir, en las formas como usamos este concepto en el lenguaje

ordinario. Nuestra forma de vida está constituida de manera tal que esperamos

que la gente se comporte racionalmente en sus relaciones recíprocas» ^^.

En opinión de Aamio es erróneo pensar que la idea de racionalidad discursiva

tiene una base trascendental -algo así como «el contenido normativo

de los presupuestos pragmáticos de la argumentación» ^^- que le confiere

carácter universal y etemo.

(ii) Niveles de exigencia. ¿Cuándo han de entenderse satisfechas las

exigencias de la argumentación racional? ¿Cuándo puede predicarse de una

decisión/interpretación jurídica que ha sido racionalmente fundada? En

opinión de Aamio, un requisito del tipo del principio de la ética discursiva

(«U») '^ formulado por Habermas, constituye una exigencia muy fuerte y

conduce a «una especie de moral universal» incompatible, como se verá

más adelante, con las ideas relativistas del primero. La racionalidad-D

constituiría más bien el marco de la discusión que crea la posibilidad de

alcanzar un compromiso equitativo ^*. Éste se produce cuando «los intereses

son comunes de una forma tal que, aun cuando ellos se realicen parcial-

" Una fundamentación tal supone analizar el sistema de reglas que define un juego de lenguaje

(real o hipotético) y propone la aceptación del sistema de reglas así elaborado como criterio de fundamentación

[TAJ, pp. 178 y ss; ALEXY, ROBERT, «Eine Theorie des praktischen Diskurses», en

OELMÜLLER, WILLY (Hrsg.), Normenbegründung und Normendurchsetzung. Materialen zurNormendiskussion,

Paderbom, varios editores, 1978, pp. 29 y ss].

'^ «On Rational Acceptability...», op. cit., p. 81.

" RR, p. 251; «On Rational Acceptability...», op. cit., p. 81; RA, pp. IXl-lXi.

" Vid. HABERMAS, JÜRGEN, «Ética del Discurso. Notas sobre un programa de fundamentación

», en (dem. Conciencia Moral y Acción Comunicativa, trad. Ramón García Cotarelo, Barcelona,

Península, 1985, pp. 57-134; ídem. «¿En qué consiste la "racionalidad" de una forma de vida?», en

ídem. Escritos sobre moralidad y eticidad, trad. Manuel Jiménez Redondo, Barcelona, Paidós/ICEUAB,

1991, pp. 67-95; ídem, «Teorías de la verdad», trad. Manuel Jiménez Redondo, en NICOLÁS,

JUAN ANTONIO, y FRÁPOLU, MARÍA JOSÉ (eds.), Teorías de la verdad en el siglo xx, Madrid,

Tecnos, 1997, pp. 543-596.

'' «[Ú]nicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que consiguen (o pueden conseguir)

la aprobación de todos los participantes en un discurso práctico» («Ética del discurso...», op. cit.,

pp. 116-117; «¿En qué consiste la "racionalidad"...», op. cit., p. 68.

" Esta idea la toma de Tugendhat. Vid. TUGENDHAT, ERNST, «Tres lecciones sobre problemas

de la ética», en ídem. Problemas de la Ética, trad. Jorge Vigil, Barcelona, Crítica, 1998,

pp. 122 y ss.

164

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mente, siguen siendo favorables para cada cual». Ahora bien, la realización

de un compromiso tal requiere que el mismo no traiga causa de la manipulación,

la persuasión o la compulsión, para lo cual exige una serie de condiciones

restrictivas, un procedimiento, que encuentra en las reglas del discurso

práctico^'.

(iii) Eficacia o rendimiento. Un comportamiento racional por parte

de los participantes (observancia de las reglas del discurso práctico) no

conduce necesariamente al compromiso (o, en el mejor de los casos, al consenso),

lo cual no obsta para que dos o más respuestas estén «igualmente

bien fundadas. O, inversamente: no es posible indicar un criterio objetivo o

"la razón última" de acuerdo con la cual pudiera sostenerse que una de las

propuestas de interpretación estaría mejor fundada que la otra» ^*. Esto no

supone, sin embargo, el fracaso de la argumentación racional; el diálogo

permite deshacer acuerdos aparentes (acuerdo lingüístico/desacuerdo material)

y desacuerdos aparentes (desacuerdo lingüístico/acuerdo material),

eliminar los prejuicios y la superficialidad en la discusión, así como identificar

las divergencias existentes entre los participantes que impiden el

acuerdo''.

El rendimiento limitado del discurso racional en la concepción de Aarnio

obedece a que, según este autor, «un acuerdo suficiente relativo a los valores

y juicios de valor es condición necesaria para el consenso» **. Esta idea

apunta una conclusión importante: las cuestiones axiológicas no son susceptibles

de «tratamiento» racional (o, en todo caso, lo son hasta cierto punto), y

conecta con el segundo aspecto del juego del lenguaje del razonamiento jurídico

del que nos ocupamos ahora: los valores y los juicios de valor.

En cuanto al elemento axiológico del razonamiento jurídico hay que

distinguir, de im lado, entre valores (dimensión estructural) y las valoraciones

o juicios de valor (dimensión funcional), que son el vehículo de los primeros,

y, de otro lado, entre una perspectiva descriptiva y otra normativa

del elemento axiológico en el razonamiento jurídico:

(i) Aamio sostiene tm «relativismo moderado» (o «convencionalista

») en cuestiones valorativas basado en el concepto de «formas de vida»

" RR, p. 246; RA, p. 215.

" RR, pp. 246-247.

" RR, p. 271; «Democracia y discurso racional», en AARNIO, AULIS, Derecho, Racionalidad

y..., op. cit.,p. 76.

*" «The Foundation of Legal..,», op. cit., p. 441.

165

DERECHOS Y LIBERTADES

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de Wittgenstein. Es un relativismo «moderado» en la medida en que, para

escapar de radicalismos subjetivistas («hay muchas "verdades", aunque no

tantas como hablantes» ^') o nihilistas, deriva en planteamientos intersubjetivistas

o comunitarios. En efecto, todas las personas pertenecen a una

comunidad (lingüística) *^ y aprenden los valores y creencias compartidos

por ésta (esto es, dadas ex ante) *^: «En la práctica social, los sistemas de

valores no son creados autónomamente por los individuos o por un grupo

[...] [T]odo enunciado valorativo está conectado con una totalidad compleja

de enunciados (...) Sin embargo, este nido no es arbitrario. En tanto un todo,

está conectado con una cierta base, es decir, con la forma de vida. Esto significa

que los sistemas de valores están "ligados a nuestra vida", están

conectados con nuestra práctica vital. Así también los criterios de valoraciones

están enclavados fuera de nosotros» ^.

Pero, en tanto que relativismo, coloca el límite del acuerdo racional

intersubjetivo en la forma de vida compartida *', esto es, siguiendo a Wittgenstein

^, sostiene que el paso de una forma de vida a otra es una cuestión

de persuasión y no de convicción (racional), lo cual resulta en un «solipsismo

cultural» *^ del que es imposible salir. Así, podemos concluir que la

aceptabilidad por parte del auditorio escapa al ámbito de la justificación

racional ^ y, con ella, la justificación última de la decisión/interpretación

jurídica. De ahí la necesidad de un «acuerdo previo» suficiente del auditorio

en materia axiológica (forma de vida compartida) para alcanzar el consenso

racional.

(ii) Desde el punto de vista descriptivo, los juicios de valor pueden

ingresar en el procedimiento interpretativo, por ejemplo, en la elección de

las fuentes del derecho utilizadas, en la determinación de las semejanzas

" «Reasoning Judicial...», op. cit., p. 644.

" AARNIO, AULIS, y PECZENIK, ALEKSANDER, «On Valúes. Universal or Relative?»,

Ratioluris, núm. 9,1996, p. 323.

^' «...no tengo mi imagen del mundo porque me haya convencido a mí mismo de que sea la

correcta; ni tampoco porque esté convencido de su corrección. Por el contrarío, se trata del trasfondo

que me viene dado y sobre el que distingo lo verdadero de lo falso» (WITTGENSTEIN, LUDWIG,

Sobre la Certeza, trad. Josep Lluís Prades y Vicent Raga, Barcelona, Gedisa, 1997, § 94, p. 15).

«* RR, pp. 267-268.

" «Linguistic philosophy...», op. cit., pp. 26 y ss; «The Foundation...», op. cit., pp. 442-443;

RR, pp. 272 y ss; RA, pp. 106 y ss.

" WnTGENSTEIN, LUDWIG, Sobre la Certeza, op. cit.. § 262 (p. 34) y § 612 (p. 81).

'^ RA, p. 108 Ga expresión la toma Aamio de Merrill y Jaakko Hintikka).

** «Linguistic Philosophy and...», op. cit., pp. 36-37; «The Foundation of Legal...», op. cit.,

p. 442; RR, p. 265.

166

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relevantes en el razonamiento analógico, en la preferibilidad de las consecuencias

en el razonamiento práctico (consecuencialista), o por la referencia

directa a un valor o principio moral en la justificación de la decisión/interpretación^'.

Por otro lado, lo que denominamos perspectiva prescriptiva o normativa,

trae causa de la expectativa de certeza jurídica. El decisor jurídico

debe, si quiere satisfacer dicha expectativa, considerar argumentos morales

a fin de producir respuestas no sólo racionales o predecibles, sino también

aceptables o razonables; y esto último depende del acervo axiológico del

auditorio. Es por ello que denominé este aspecto del razonamiento jurídico

como «condiciones o reglas de razonabilidad».

La cuestión es, en fin, cómo alcanzar la «mejor justificación posible» ™

(maximización de la expectativa de certeza jurídica) compatibilizando, por

un lado, la idea de racionalidad y, por otro, el relativismo axiológico que

puede dar lugar a auditorios valorativamente fragmentados e irreconciliables.

Aamio entiende que el criterio último de la interpretación es la «relevancia

social» de la decisión en términos de aceptabilidad racional mayoritaria

^^ y formula el siguiente principio regulativo del razonamiento

jurídico: «Trata de alcanzar una solución y justificación tales para los casos

difíciles ("hard cases") que la mayoría de los miembros que piensan racionalmente

puedan aceptar» ^^. Este principio regulativo del razonamiento

jurídico, «juega el mismo papel que la verdad en las ciencias empíricas» '^.

" «The Foundation...», op. cit., p. 441; RR, p. 263; «On the Legitimacy of Law: A conceptual

Point of View», Ratio luris, vol. 2, núm. 2, 1989, p. 208; «La respuesta correcta única y el principio...

», op. cit., p. 62.

'" RA, p. 229.

7' RR, p.2»6.

''^ Esta es la última formulación que hasta ahora ha hecho Aamio de este principio, en «La respuesta

correcta única y ei...», op. cit., p. 67; RA, p. 231. Puede verse una proto-formulación en «On

Truth and the Acceptability...», op. cit., pp. 49-50: «La interpretación que es mayormente aceptada

tiene una mayor relevancia social. En este sentido, la tarea de la dogmática jurídica es producir interpretaciones

que garanticen el mayor grado de consenso posible, porque sobre la base de ese consenso

es posible alcanzar soluciones firmes y no violentas en los problemas jurídicos de la sociedad (...)

existen siempre opiniones "rivales" en la comunidad jurídica. Ninguna de las cuales es verdad en el

sentido propio de la palabra, pero la interpretación que es aceptable para un mayor número de personas

de la audiencia puede (y debe) ser preferida como interpretación del derecho válido frente a las

demás». Donde se habla primero de la aceptabilidad racional como un «principio regulativo» propiamente

es en «The Foundation of Legal...», op. cit., pp. 440 y 444. También en «Sobre la racionalidad

de la racionalidad...», op. cit., p. 15; RR, p. 286; «On Rational Acceptablity...», op. cit., p. 83; «Das

Regulative Prinzip...», op. cit., p, 426.

" RR, p. 286.

167

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No es, empero, ningún criterio de verdad o corrección; simplemente nos

dice cómo han de justificarse las decisiones jurídicas para satisfacer en

mayor medida la expectativa social de certeza jurídica, partiendo de la base

de que no existe una (única) respuesta correcta a priori. Como dice Aamio,

«[l]a aceptabilidad por mayoría es lo máximo a lo que pueden aspirar, en su

caso, tanto el juez como el teórico» '''^.

entrevista a aulis aarnio

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volI/Doxa21_24.pdf

Main works

– The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification. Reidel,
- Dordrecht 1987; translated also into Spanish and French
– Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal
- Dogmatics. Darthmouth, Aldershot 1997
– Has been a member of the Bielefelder Kreis that published the books
– Interpreting Statutes (eds. N. MacCormick & R.S. Summers, Darthmouth,
- Aldershot 1991), and
– Interpreting Precedents (eds. N. MacCormick & R.S. Summers, Ashgate,
- Aldershot 1997)
– Over 20 books in Finnish on family law and law of inheritance as well as on
- general jurisprudence, legal theory and legal philosophy.
– Seven books in German and English on legal philosophy.
– Over 350 scientific articles in 13 different languages.





Aarnio, Aulis Arvi, born May 14, 1937 in Kymi, Finland.
Professor Emeritus, LL.D.

Studies

* Matriculation examination, Kangasala Senior High School, Finland, 1958
* LL.M., (Master of Laws), University of Helsinki, 1961
* LL.Lic. (Licentiate of Laws), University of Helsinki, 1963
* LL.D. (Doctor of Laws), University of Helsinki, 1967

Major Academic Appointments

* Acting Associate Professor of Civil Law, University of Helsinki, 1966–68
* Acting Professor of Family Law and the Law of Inheritance, University of
* Helsinki, 1968–70
* Professor of Civil Law, University of Helsinki, 1970–96
* Research Professor, Academy of Finland, 1974–82
* Director of the Research Institute for Social Sciences, University of
* Tampere, 1991–96
* Professor, Director of the Research Institute for Social Sciences,
* University of Tampere, 1996–2002

International Awards

* Copernicus Medal, Polish Academy of Sciences, 1989
* Honorary doctorate of the University of Lund (Sweden), 1997
* Alexander von Humboldt Prize (Germany), 1997
* Honorary President of the IVR – International Association for the
* Philosophy of Law and Social Philosophy, 2003

National Awards

Several honours in Finland, among others:
* First Finnish Lawyers Association Reward, 1988
* Finnish Cultural Foundation Reward, 1995
* Order of K.J. Ståhlberg, Association of Finnish Lawyers
* (the national union of lawyers), 1997
* Honorary doctorate of the University of Lapland (Finland) 1999

Invited Memberships of International and National Scientific Associations

* Finnish Academy of Science and Letters, 1975-
* Science Society in Lund, Sweden, Foreign Member 1983–
* Russian Academy of Sciences, Full Member, 1995–
* Member of the European Academy, 1998–

Visiting Professor

* University of Buenos Aires, Argentina, 1984
* University of Lund, Sweden, 1988
* University of Münster, Germany, 1989 and 1998

AARNIO VS. ALEXY. UNA APROXIMACIÓN COMPARATIVA

Hemos llegado ya al punto, después de este breve recorrido por las

teorías de Aamio y Alexy, en el que es posible establecer las diferencias a

que los presupuestos subyacentes a cada teoría conducen respecto de los dos

aspectos anteriormente señalados de los modelos argumentativos: la concepción

de la racionalidad (procedimental) y de la tesis del caso especial.

En cuanto a la primera cuestión, los dos autores coinciden en señalar

que la consistencia lógica es condición necesaria, pero no suficiente del

mismo. Comparten un concepto amplio de racionalidad en el que la lógica

y el procedimiento discursivo se complementan. No obstante, no comparten

la misma concepción de la idea de racionalidad. De entrada, difieren

radicalmente en la fundamentación de la idea discursiva de racionalidad:

para Aamio ésta es una entre otras posibles de racionalidad y obedece (y

está justificada, en la medida en que una reconstrucción de algo que está

latente o «profundamente oculto» en los juegos del lenguaje de una forma

de vida/comimidad es una justificación) a un momento histórico en el desarrollo

de una cultura determinada. En cambio, Alexy mantiene una visión

universalista de la validez de la racionalidad discursiva y de los resultados a

que pueda conducir. De este modo, hay división en cuanto a la justificación

-cultural o trascendental- y, por ende, al alcance -relativo o universal '^^-

del discurso práctico como expediente garante de la racionalidad.

'^' ATIENZA, MANUEL, Las razones del Derecho..., op. cit., p. 225.

'^^ El alcance universal que atribuye Alexy al procedimiento discursivo le ha valido a éste

para recibir (no sin cierta razón) la acusación de etnocentrísmo e, incluso, iusnaturalismo. En palabras

de Eríc Hilgendorf: «¡Las reglas de razón formulan (...) la única moral correcta, no sólo para los europeos

medios, sino también para los esquimales, los habitantes de África central y los aborígenes!

Otras convicciones morales que las contradigan no es que no sean justificables, es que son necesariamente

falsas. Esas son pretensiones extraordinariamente fuertes que justifican hablar en Alexy de un